Dit essay verscheen eerder in Civis Mundi Digitaal #60 op 1 juni 2018.

Opnieuw wist een Vlaamse dorpspoliticus zich in het landelijke nieuws te werken door te weigeren een huwelijk te voltrekken omdat de bruid geen hand wou geven uit confessionele redenen. Vrij vertaald een moslima weigerde de hand te schudden met een wethouder of schepen van het provinciestadje Mechelen. Onmiddellijk ontplofte Twitter weer. Het gepeupel koos duidelijk de kant van de ministers en politici die zich achter de wethouder schaarden. In dit essay zal ik proberen duidelijk te maken wat het fundamentele verschil is tussen het rechtmatig verbieden van hoofddoeken in overheidsdienst en het onrechtmatig weigeren bestuurlijke handelingen uit te voeren omwille van het gedrag of de attitude van de burger in kwestie.

De weigering van de Mechelse wethouder of schepen is een discriminatie. Een staking van de dienstverlening die de overheid wettelijk verplicht is te leveren. De wethouder ontzegt een burger zijn of haar universeel grondrecht. Niet alleen het grondrecht om te huwen, maar tevens het grondrecht om onpartijdige dienstverlening te ontvangen van de overheid.

Het trouwen voor de wet is een procedure van de gemeentelijke overheid die valt onder de burgerlijke stand. Net als bij het ontvangen van een rijbewijs of het kopen van vuilniszakken heeft de schepen of wethouder niks te willen bij het voltrekken van een wettelijk huwelijk. De burgemeester of schepen die het huwelijk officieel registreert doet dit niet als lid van de gemeenschap, maar als ambtenaar van het koninkrijk. Dat een pastoor die een huwelijk inzegent zich dat wel kan permitteren is de reden waarom een kerkelijk huwelijk en een officieel huwelijk reeds twee eeuwen gescheiden zijn en netjes naast elkaar voortleven voor de meeste burgers (die overigens het ene als een contract zien en het andere als een morele gelofte).

De Nederlandse staatsrechtspecialist Kortmann spreekt van een ‘gedepersonaliseerde’ overheidsfunctie. Die macht is geen persoonlijk bezit van de vorst of andere heerser.[i] “Macht, gezag was gekoppeld aan een persoon of een aantal personen, die daarover – voorzover feitelijk mogelijk – vrijelijk konden beschikken”, aldus Kortmann.

België is nochtans een land waar grondwettelijk recht een nationale sport blijkt, helaas met meer amateurs dan profs in de rangen. Volgens de Belgische hoogleraar grondwettelijk recht Marnix Van Damme is “met het begrip ‘gezag’ is het begrip ‘recht’ onafscheidbaar verbonden in die zin dat, wanneer het gezag zich wenst te legitimeren, het een beroep zal doen op het recht, hetzij het positief recht, hetzij het natuurrecht.” Positief recht zijn de officiële regels die van toepassing zijn binnen een samenleving en democratisch tot stand kwamen (alhoewel sommigen dat vaak durven betwijfelen). Mijns inziens is artikel 12 eerste lid van de Belgische Grondwet in dit geval veel essentiëler: het handelt over de vrijheid van de persoon. In het tweede lid van artikel 12 stelt de Grondwet dat er geen misdrijf kan zijn zonder wet. Nullum crimen sine lege in het Latijn. Daaruit volgt vanzelf nulla pœna sine lege: geen straf zonder wet. Het weigeren van een officiële transactie tussen burger en overheid kan als straf beschouwd worden.

neutraliteit

Een ambtenaar dient op alle vlakken neutraal en onbevooroordeeld te blijven. Dit is iets geheel anders dan de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting en zelfs geen onderdeel van de historisch gegroeide discretieplicht bij ambtenaren. In 2000 ontstond om hierover duidelijkheid te scheppen de APKB (algemene principes-koninklijk besluit van 22/12/2000) en deze regeling fungeert als een soort klokkenluidersverzekering voor kritiek op de overheid met kennis verkregen via een ambt. De integriteit staat voorop. Artikel 19 van de Grondwet stelt immers dat een ambtenaar kan schrijven en publiceren zonder toestemming te moeten vragen aan hiërarchische meerderen.[ii] In geen enkel geval spelen het spreekrecht en de discretieplicht een rol in het probleem van dit essay. De wethouder kan twitteren à volonté, maar hij mag geen inbreuken plegen op de rechtsgelijkheid zoals gegarandeerd door artikel 10 van de Grondwet. Dit gelijkheidsbeginsel houdt in dat juridische ongelijkheid verboden is. Wat de wethouder anders wel doorvoert op basis van omgangsvormen. Feitelijke ongelijkheid is echter geen wettelijk probleem, maar elk verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën personen moet ten eerste een wettig doel nastreven, er moet een objectieve en redelijke verantwoording voor bestaan, die verantwoording moet pertinent zijn en dus zowel betrekking hebben op doel en gevolgen van de maatregel. En last but not least de maatregelen moeten evenredig of proportioneel zijn in functie van het nagestreefde doel.

Van Damme vat deze basisprincipes samen als objectiviteit, redelijkheid en evenredigheid.[iii] De objectiviteit is dus eigenlijk reden dat bijzonder discriminatiewetten (antidiscriminatiewetten) eigenlijk overbodige wetgeving blijken. Veel geproduceerde regelgeving is overigens overbodig, onzinnig of zelfs ronduit illegaal wanneer de wetgever de Grondwet gewoon eens zou lezen. In ons voorbeeld is het doel van de huwelijksceremonie in het stadhuis van Mechelen dus het vastleggen van een verandering van burgerlijke staat van twee burgers. Elke maatregel die de ambtenaar, in dit geval de wethouder of schepen in functie, dus neemt moet objectief, redelijk en evenredig zijn. Het weigeren de burgerlijke staat te veranderen voor die twee burgers op basis van wettelijk niet bepaalde omgangsvormen jegens de wethouder is zondermeer niet objectief, niet redelijk en niet evenredig. Bovendien is het in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat artikel gaat over eerbiediging van het gezinsleven. Een concept dat pas in 1994 in de Belgische Grondwet werd ingeschreven als artikel 22. Naast alle zeer ideologische thema’s waar dit artikel bijgesleept wordt, gaat het in essentie ook over het grondrecht om te huwen of te scheiden. De schepen of wethouder kan daar als ambtenaar enkel juridisch steekhoudende argumenten aanvoeren en het weigeren een hand te geven is daar absoluut geen van. Net zomin als de verplichting een hand te geven overigens.

Vrije meningsuiting moet geen ambtelijke willekeur worden

Wat de dorpspoliticus op café uitvreet is zijn zaak en hoe hij stemmen wint blijft zijn vrije keuze, maar het invoeren van willekeur bij de uitoefening van zijn verkozen ambt is een heel andere categorie van probleem. Een ambt houdt een deontologie in en die is heel eenvoudig: geen enkele burger anders behandelen dan de andere burgers. Het weigeren van de dienstverlening die juridische consequenties heeft voor de burgerlijke staat van de burger daarentegen is een brug te ver. Die weigering kan op gronden van ontvankelijkheid van de huwbare staat. De moslima kan te jong, reeds gehuwd of om andere juridisch zeer wel omschreven reden niet huwbaar blijken (de bruidegom kan ook al gehuwd zijn), maar daarvoor zijn procedures zoals ondertrouw, nazicht van de registers van burgerlijke stand enzovoort voor.

Bizar gedrag dat niet voor een juridische belemmering zorgt, is nu eenmaal het recht van elke burger. Moesten politici mogen beslissen over wie mag huwen dan komen zaken zoals homohuwelijk, interraciale huwelijken en andere in ogen van bepaalde politici krankzinnige of goddeloze trouwgeloften op de schop. De wethouder moet de toekomstige echtelieden evenmin sympathiek vinden, net zomin als de agent op straat niet op sympathie mag afgaan en de examinator zich onbevooroordeeld dient op te stellen bij een officieel examen.

Dus een burgemeester of een wethouder kan niet weigeren omwille van hem onwelgevallige religieus geïnspireerd gedrag. Het omgekeerde echter zou wel kunnen. Een burger kan een burgermeester met hoofddoek of een wethouder, die weigert vrouwen of mannen de hand te schudden bij het uitoefenen van zijn functie, wraken of weigeren. Om dezelfde reden dat de ambtenaar geen onderscheid mag maken en zijn persoonlijke overtuiging niet mag laten meespelen. De burger mag dit eisen van de wethouder. De wethouder mag het niet eisen van de burger. Al komt de burger in de krankzinnigste outfit (en dat gebeurt bij huwelijken), die burger komt voor een officieel document waar hij als burger recht op heeft als hij aan de wettelijke voorwaarden voldoet. Dus elke kledij of elk gedrag dat niet in overtreding is met wettelijke normen (zoals bijvoorbeeld: de goede zeden) is voor de burger toegelaten. Hoofddoeken zijn wat dat betreft een milde vorm van veruiterlijken van persoonlijke overtuiging. Wat voor de ambtenaar inacceptabel is in de neutrale uitoefening van zijn functie, blijkt aan de burger toegelaten juist omwille van universele grondrechten.

Scheiding der machten

Het lijkt een spagaat. Lijkt want het is helemaal geen spagaat. Politici vergeten vaak dat ze naast wandelde polemisten, dwangmatige handjesschudders of twitterati, eens verkozen ook functies en ambten bekleden die hen dienaars van de staat maken. Dienaars van de staat zijn leden van de uitvoerende macht. Als gemeenteraadslid zijn ze leden van de wetgevende macht. Au fond komt dit probleem dus neer op de toepassing van de scheiding der machten.[iv] De fameuze trias politica van Montesquieu.

Dus het weigeren voltrekken van een huwelijk omwille van de overtuiging – en dus de vrijheid van godsdienst en de vrije meningsuiting om maar enkele basisrechten te citeren – is een absolute overtreding van de grondrechten van de burger. Zelfs in een boerengat en zelfs bij een schijnbaar onbenullig voorval als hierboven besproken geldt dat het ambt de grondrechten van haar burgers dient op te houden. Het moment dat de politicus de pet op heeft van de uitvoerende macht dient hij zich te schikken naar de principes van het behoorlijk bestuur en constitutionele rechten. Dat houdt dus in dat zelfs de dorpspoliticus weet wat de scheiding der machten inhoudt en dat hij niet islamofoob,  antisemitisch of discriminerend optreedt. Hoe oneens hij het ook moge zijn met de burgers voor zijn loket of tafel, hoe verwerpelijk hij hun gedrag ook moge vinden… hij dient het recht op een gezinsleven te eerbiedingen en de daden te stellen die de burgers van zijn ambt verwachten binnen het juridische kader voorhanden.

Om de vergelijking nog duidelijker te maken geef ik een fictief voorbeeld. Stel een gemeenteraadslid werkt in het dagelijks leven in de gemeentelijke bibliotheek. In de bib mag die bibliothecaris geen boeken weigeren uit te lenen op basis inhoud of persoonlijke overtuiging of aanschijn des persoons. In de gemeenteraad mag hij echter perfect pleiten voor een verbod en iedereen voor rotte vis uitmaken, maar de kans bestaat dat zijn verbod later omwille van preventieve censuur of discriminatie aangevallen wordt. Thuis haalt hij in huis en leent hij uit wat hij wil (want leners van boeken brengen toch zelden het geleende boek terug). Op zijn werk is hij ambtenaar, in de gemeenteraad volksvertegenwoordiger en thuis gewoon een burger. Politici die dergelijke eenvoudige pettenslag niet begrijpen zouden uitgesloten dienen te worden van het zich verkiesbaar stellen, maar laat dat nu juist een universeel recht van de burger zijn. Het recht om als grootste onbenul, proleet of achterlijke fanaticus zich toch verkiesbaar te stellen en zijn mening te ventileren. Tot hij verkozen raakt en een mandaat opneemt.

Bibliografie

Kortmann, C.A.J.M. 2001. Constitutioneel Recht. geheel herziene vierde druk ed. Deventer: Kluwer.

Van Damme, Marnix. 2015. Overzicht van het Grondwettelijjk Recht. Brugge: Die Keure.

---

[i] (Kortmann 2001) p. 7

[ii] (Van Damme 2015) p.366-388

[iii] (Van Damme 2015) p. 348